A tre anni dalla sua depenalizzazione, il cosiddetto Decreto Dignità ha reintrodotto, all’articolo 38bis del D.Lgs n. 81/2015, il reato di somministrazione fraudolenta utilizzando una formulazione identica a quella del successivamente abrogato art. 28 della Legge Biagi.

L’11 febbraio 2019 l’Ispettorato Nazionale del Lavoro (INL) è intervenuto con la circolare  3/2019, fornendo chiarimenti interpretativi sul punto (clicca qui per il testo integrale della circolare https://www.ispettorato.gov.it/it-it/orientamentiispettivi/Documents/Circolari/Circolare-n-3-dell-11022019-somministrazione-fraudolenta.pdf ).

 

Il reato di somministrazione fraudolenta

Secondo l’articolo 38bis del D.Lgs n.81/2015 vengono integrati gli estremi del reato di natura contravvenzionale di somministrazione fraudolenta “quando la somministrazione di lavoro è posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore, il somministratore e l’utilizzatore sono puniti con la pena dell’ammenda di 20 euro per ciascun lavoratore coinvolto e per ciascun giorno di somministrazione”.  Oltre alle suddette sanzioni penali, restano ferme le vecchie sanzioni amministrative di cui all’articolo 18 del D.Lgs n. 276/2003, fatte salve dallo stesso art. 38bis.

Si tratta, quindi, di un reato:

• Plurisoggetivo proprio, che coinvolge somministratore e utilizzatore
• Doloso, richiedendo la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge
• Permanente, coincidendo la sua consumazione con la cessazione della condotta così come chiarito dalla circolare stessa

Esempi di norme elusive ai sensi dell’articolo 38bis

Secondo l’Ispettorato, a titolo esemplificativo, sono da considerarsi norme elusive quelle che:

• stabiliscono la determinazione degli imponibili contributivi (art. 1, comma 1, del D.L. 338/1989)
• prevedono divieti alla somministrazione di lavoro (art. 32, D.Lgs. n. 81/2015)
• prevedono determinati requisiti per la stipula del contratto (art. 32, D.Lgs. n. 81/2015)
• stabiliscono specifici limiti alla somministrazione (artt. 31 e 33 del D.Lgs. 81/2015)

Ad esempio, saranno perseguibili ai sensi dell’art. 38bis l’utilizzatore ed il somministratore che diano vita ad un appalto fittizio per conseguire risparmi sul costo del lavoro derivanti dalla applicazione del trattamento retributivo previsto dal CCNL e dal connesso minore imponibile contributivo.

Ipotesi di somministrazione fraudolenta

 

1. L’appalto illecito

Nell’ipotesi di appalto illecito l’Ispettorato ha allargato le maglie della nozione di somministrazione fraudolenta stabilendo che l’appalto stipulato in assenza dei requisiti di cui all’art. 1655 c.c. sia già di per sé sintomatico di una finalità fraudolenta e della volontà di risparmiare sui costi del lavoro derivanti dalla applicazione del trattamento retributivo previsto dal CCNL.

In ogni caso tali circostanze devono essere suffragate anche da ulteriori elementi istruttori quali la situazione finanziaria non positiva dell’impresa committente.

 

1. Altre ipotesi di somministrazione fraudolenta

 La circolare elenca, a titolo esemplificativo, anche altre ipotesi di somministrazione fraudolenta:

• Somministrazione fraudolenta ad opera di agenzie di somministrazione autorizzate; per esempio quando il datore di lavoro licenzi un dipendente per riutilizzarlo tramite agenzia di somministrazione. In questo caso la circolare prevede che la prova specifica della finalità prevista dall’art. 38 bis debba essere maggiormente rigorosa.
• Distacchi di personale che comportino una elusione della disciplina di cui all’art. 30, D.Lgs. n. 276/2003 ovvero ipotesi di distacco
• Distacco transnazionale “non autentico” ai sensi dell’art. 3, D.Lgs. n. 136/2016; si tratta di quei casi in cui le imprese italiane utilizzano forza lavoro proveniente dall’estero per eludere l’applicazione delle disposizioni dell’ordinamento italiano o del contratto collettivo applicabile.

 

Regime intertemporale del distacco fraudolento

Poiché la somministrazione fraudolenta è un reato permanente, la sua consumazione coincide con la cessazione della condotta.

Di conseguenza, il reato di cui all’art. 38 bis si applica:

• A condotte di somministrazione fraudolenta che abbiano avuto inizio dopo il 12 agosto 2018
• A condotte di somministrazione fraudolenta che abbiano avuto inizio prima del 12 agosto 2018 e che si siano protratte successivamente a tale data, ma in questo caso la sanzione verrà commisurata alle sole giornate successive a tale data.

Per quanto riguarda le condotte che siano terminate prima del 12 agosto 2018, non si applicheranno le sanzioni di cui all’art. 38bis del D.Lgs n.81/2015 ma soltanto le sanzioni amministrative si cui all’art. 18 D.Lgs n. 276/2003.

 

Le Sanzioni

Per quanto riguarda il complesso sistema sanzionatorio del reato di somministrazione fraudolenta, esso agisce su un doppio livello comprendendo da un lato le sanzioni penali introdotte dal Decreto Dignità, dall’altro le sanzioni amministrative già previste dal D.Lgs n. 276/2003.

Per quanto concerne le sanzioni penali, l’articolo 38bis del D.Lgs. n. 81/2015, impone al personale ispettivo di comminare un’ammenda di 20 euro per ciascun lavoratore coinvolto e per ciascun giorno di somministrazione.

Inoltre il carattere penale della violazione importa, a livello procedurale, l’adozione di una prescrizione obbligatoria ex art. 15 D.Lgs n.124/2004 volta a far cessare la condotta antigiuridica. Ad esempio nel caso di appalto illecito gli ispettori vengono autorizzati a: 1. Intimare allo pseudo committente e allo pseudo appaltatore l’immediata cessazione della prescrizione obbligatoria; 2. Regolarizzare i lavoratori impiegati alle dipendenze del committente fraudolento.

Se necessario è, inoltre, possibile adottare il provvedimento di diffida accertativa ex art. 12 D.Lgs n.124/2004 nei confronti del committente/utilizzatore per le somme maturate dai lavoratori impiegati nell’appalto a titolo di differenze retributive non corrisposte.

Il personale amministrativo potrà, inoltre, contestare anche le violazioni amministrative di cui all’art. 18 D.Lgs n. 276/2003 per le quali non è ammessa la procedura di diffida ex art. 13 D.Lgs. n. 124/2004, trovando esclusivamente applicazione il pagamento in misura ridotta ai sensi dell’art. 16 della L. n. 689/1981.